Mutação (in)Constitucional: Crítica do Conceito

A teoria da mutação tem sua origem histórica na crise do positivismo legalista do direito alemão, mas, desse seu nascedouro até as reformulações posteriores, encontram-se os mesmos problemas. Isso porque a mutação constitucional foi utilizada, incialmente, no curso do império alemão para mascarar e legitimar atos de violência à Constituição, mas, diante da ausência de um mecanismo de controle de constitucionalidade, acabou por se legitimar. Já a retomada do conceito no curso do período de Weimar, novamente cai sob o mesmo problema. A suposta tentativa de solução de um hiato entre realidade e normatividade constitucional recai em um paradoxo: o recurso à mutação constitucional encobre a dificuldade de superação do pensamento positivista legalista e de lidar adequadamente com a relação entre direito e política.